Se Reserva el Derecho de Admisión: Propiedad Privada y Discriminación

Es común que los establecimientos comerciales privados que ofrecen servicios al público (restaurantes, discotecas, hoteles, centros comerciales, transporte y otros similares) establezcan dentro de sus condiciones generales de contratación o coloquen en sitios visibles por afuera, rótulos que señalan que se reservan el derecho de admisión, pudiendo ser denegado a cualquiera a su entera discreción. Esto en términos generales pretende implicar que dichos establecimientos, que por su naturaleza se encuentran abiertos al público en general, puedan negarse a prestar un servicio a cualquier individuo por cualquier motivo. Esta declaración por parte de los propietarios u operadores de los establecimientos privados es generalmente denominada como “Derecho de Admisión.”
Es usual que el primer argumento con el cual se pretende sustentar la facultad para denegar el acceso de algún individuo a un establecimiento privado lo constituye el derecho a la propiedad privada. El derecho a la propiedad privada conlleva en esencia el derecho de excluir a cualquier tercero del disfrute de dichos derechos, de ahí es que comúnmente se pretenda fundamentar la facultad de denegar el servicio y la admisión en el derecho a la propiedad privada.
Adicionalmente, como fundamento al derecho de poder decidir discrecionalmente a quien se le puede prestar el servicio se citan la libertad de industria y comercio, reconocida por el artículo 43 de la Constitución y el derecho a la libertad de contratación. De conformidad con las normas del Código de Comercio la prestación de bienes o servicios (no profesionales) al público de manera continua y con fines de lucro encuadra dentro de los términos de una relación mercantil y por lo tanto la prestación de servicio bajo el presente estudio constituye una relación contractual mercantil, derivado de lo cual se pretende sustentar que existiendo libertad de contratación los propietarios de los establecimientos abiertos al público tienen libertad de elegir con quienes desean establecer una relación contractual mercantil y excluir a su discreción a cualquiera por cualquier motivo.
Un establecimiento comercial que presta servicios al público por lo general lo hace a cualquiera que lo requiere y que en consecuencia pague la respectiva contraprestación, por lo tanto constituye un caso inusual que dicho establecimiento establezca limitaciones para acceder al mismo ya que el objetivo del establecimiento es prestar el servicio y obtener la ganancia por ello. Resulta entonces que el establecimiento obtendrá el mayor beneficio al prestar su servicio a la mayor cantidad de personas y por lo tanto las limitaciones generalmente tienden a buscar preservar la clientela adquirida y mejorar la satisfacción de aquellos que reciben el servicio y para ello debe admitirse que en situaciones determinadas deben establecerse limitaciones. Existen varios casos en que dicho servicio puede verse denegado, tal sería el caso en el que se le deniegue el ingreso a un restaurante a una persona que no lleva puesta una camisa o de una persona que se encuentra en estado de intoxicación, estos son motivos de seguridad, higiene y orden público. Asimismo hay casos en que por razones estéticas o de costumbre se le deniega el acceso a personas que no cumplen con ciertos requisitos generales y preestablecidos para poder acceder al servicio, tal y como lo es un vestuario inapropiado, como sería el caso de una persona que usa pantalones cortos en un restaurante elegante. En otras ocasiones se ha negado la prestación de los referidos servicios a individuos con base en motivos raciales, étnicos o religiosos y se ha fundamentado la facultad para denegar dicho servicio en el referido derecho de admisión. Es por lo tanto que el presente estudio a continuación analizará la legitimidad del derecho de admisión a la luz de la legislación aplicable y en todo caso si el mismo es absoluto o se encuentra limitado.
De conformidad con la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial (en adelante “la Convención contra la Discriminación”) se pretende eliminar toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública, por medio de la referida convención los Estados se obligan a prohibir por todos los medios apropiados la discriminación practicada tanto por el Estado como por individuos de la esfera privada.
La Convención contra la Discriminación, es una convención internacional en materia de derechos humanos ratificada por la República de Guatemala y por lo tanto de conformidad con el artículo 46 de la Constitución, tiene preeminencia sobre el derecho interno. La Convención contra la Discriminación es su artículo 5 inciso f) establece, que los Estados parte se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, y particularmente en el goce de los derechos siguientes:

“f) El derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y parques.”
Asimismo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial en su artículo 3 inciso 2 establece:
Toda persona tendrá acceso en condiciones de igualdad a todo lugar o servicio destinado al uso del público, sin distinción por motivos de raza, color u origen étnico.

De conformidad con varias convenciones en materia de derechos humanos, es decir que normas jurídicas con jerarquía superior a las normas ordinarias según el artículo 46 de la Constitución, se establece el derecho de acceso a servicios destinados al público sin que pueda dicho acceso ser restringido por motivos discriminatorios. Adicionalmente al reconocimiento específico de la negación de un servicio destinado al público como una violación a la Convención contra la Discriminación es importante subrayar que por medio de la norma citada la Convención reconoce el acceso a todos los lugares y servicios destinados al público (y cita como ejemplo los medios de transporte, restaurante, cafés, etc..) como un derecho humano, su negación por lo tanto constituye una violación de un derecho y no simplemente la negativa a contratar. El hecho que dicha restricción constituya una violación a un derecho es esencial puesto que a diferencia de la simple negativa a prestar un servicio la violación de un derecho da al lesionado causa para accionar legalmente y constituye una violación al principio general de igualdad reconocido por el artículo 4 de la Constitución. La violación de un derecho evidencia causal para accionar por medio de la vía constitucional del amparo, constituye el delito de discriminación y además podría dar motivo a la iniciación de una reclamación por daños y perjuicios en la vía civil. Al respecto el artículo 202 bis del Código Penal señala:
“Discriminación. Se entenderá como discriminación toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de género, raza, etnia, idioma, edad, religión, situación económica, enfermedad, discapacidad, estado civil o en cualquiera otro motivo, razón o circunstancia, que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o asociaciones, el ejercicio de un derecho legalmente establecido incluyendo el derecho consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitución Política de la República y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos...”
Por lo tanto, debido a que el acceso a lugares que prestan servicios destinados al público, tales como restaurantes y hoteles, es reconocido como un derecho de conformidad con la Convención contra la Discriminación, Convención en materia de derechos humanos de conformidad con el artículo 46 de la Constitución, la denegación de este derecho con base en motivos discriminatorios constituye la comisión del delito de discriminación. Asimismo es importante señalar que dentro del proceso penal, en adición a la condena penal puede solicitarse la acción civil para obtener la reparación de daños y perjuicios, pues es evidente que la discriminación conlleva daños.
Otra vía legal accesible para la reparación del agravio lo constituye la vía Constitucional del Amparo. La Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad establece que resulta procedente para proteger a las personas contra las amenazas de sus derechos o restaurar el imperio de los mismos cuando la obligación hubiere ocurrido. Al efecto la Honorable Corte de Constitucionalidad en un caso en el cual se le negó el acceso a un individuo indígena a una discoteca indicó:
“Esta Corte advierte que si bien los propietarios de lugares privados destinados a servicios públicos tienen derecho a reservarse el derecho de admisión, el mismo no debe basarse en ningún tipo de discriminación, extremo que aconteció en el caso objeto de análisis” (expediente 855-2003)
El propietario de un establecimiento destinado a prestar servicios al público al someterlo a ese uso no puede restringir quienes acceden a su uso de manera discriminatoria en violación a las convenciones en materia de derechos humanos antes indicadas ya que eso representaría un abuso de su derecho en perjuicio de los derechos de los demás a acceder a dicho establecimiento por la condición a la cual lo ha sometido. El mismo Código Penal en cuanto al delito de allanamiento de morada hace una excepción respecto a los establecimientos abiertos al público. Por lo tanto el derecho de propiedad no puede servir de fundamento para la aplicación de medidas discriminatorias en contra de los derechos de los demás.

Tal y como se estableció anteriormente la denegación en la prestación de un servicio destinado al público con base en motivos discriminatorios constituye un delito y por lo tanto la libertad de contratación, tal y como está regulada, no puede fundamentar la referida denegación, adicionalmente cabe señalar que las Convenciones en materia de derechos humanos antes citadas que reconocen el derecho a acceder a dichos servicios sin discriminación alguna, tienen mayor jerarquía que el derecho interno según el artículo 46 de la Constitución.

Similar caso aplica al que se fundamentare en la libertad de industria y comercio reconocida en el artículo 43 de la Constitución, puesto que no es un derecho absoluto y se encuentra sujeto a limitaciones que por motivos sociales o interés nacional impongan las leyes, si bien eso no significa que las leyes puedan poner cualquier limitación ya que de esa manera no existiría un derecho de rango constitucional, la prohibición a discriminar en la prestación de un servicio destinado al publico sin duda se encuadra dentro de las limitaciones aceptadas por la referida norma constitucional.

Cabe señalar que incluso las limitaciones admisibles que persigan un fin legítimo y que no se basen en motivos raza, color, origen nacional o étnico, religioso u otras similares deben ser ajustadas en todos aquellos casos que aunque sea sin la intención del propietario y en busca de un fin legitimo tengan como resultado una acción discriminatoria. Estas limitaciones admisibles también deben ser objeto de un cuidoso análisis ya que podrían perseguir fines discriminatorios aunque la política en si no lo evidencie de la limitación, por ejemplo cuando en los Estados Unidos de América se estableció que el derecho al voto no podría estar restringido por motivos de raza o color algunos estados del sur como Mississippi o Carolina del Sur establecieron como requisito previo al voto el poder leer e interpretar correctamente la Constitución, y en algunos estados como Oklahoma estaban exentos de dicho examen aquellos que sean descendientes directos de alguien que si podía votar antes de 1866 o de algún extranjero, esto incluía a casi todos los pobladores, excepto a los de raza negra. En esos casos, si bien la limitación per se no se fundamentaba en causales de raza, si fin era indirectamente perseguir un resultado discriminatorio.

En otro caso si por ejemplo un establecimiento exigiere que sus clientes no utilicen sombrero con el objeto de contribuir a la imagen del establecimiento, esto sería una política admisible que persigue un fin legitimo y que no se encuentra fundamentada en motivos de discriminación, sin embargo en cuanto un individuo que por motivos religiosos debe utilizar un sombrero, por ejemplo hindú ortodoxo en relación a su turbante, entonces en dicho caso la política se vuelve discriminatoria. Toda limitación debe ser objeto de escrutinio en su aplicación ya que puede ser que inconscientemente una política bien intencionada establecida para perseguir un fin legítimo se vuelva discriminatoria al aplicarla a un individuo en particular. Así pues, por ejemplo una política que obligue a todos a utilizar cascos como medida de seguridad, puede ser discriminatoria respecto a alguien que por motivos religiosos deba usar un turbante que no le permita el uso del caso o bien una medida de un establecimiento que obligue al uso de saco y corbata puede ser bien intencionada con el objeto de establecer el estilo y elegancia del establecimiento sin perseguir un fin discriminatorio pero en cuanto afecta a alguien que por motivos religiosos o tradicionales no pueda variar su vestido, por ejemplo una túnica, entonces se vuelve discriminatoria respecto a esta y debe de ser modificada.