N.Y. Bar Exam a la Tor Trix

Para los Chapines interesados en tomar el Bar. El NY Bar Exam es la evaluación que debe aprobarse para poder ejercer como abogado en el Estado de Nueva York. Para ser elegible para tomarlo hay que cursar la carrera de derecho en los Estados Unidos (o algún país que aplique el common law) o cursar una maestría (LL.M) de por lo menos un año en los Estados Unidos, en una facultad aprobada por la ABA. No todos los estados permiten que abogados que no hayan cursado la carrera en Estados Unidos tomen el examen.
Luego de haber tomado y aprobado el examen, escribo esto para que sirva de guía a los chapines que estén interesados en tomarlo, entre más crezca nuestra comunidad legal, mejor para todos. Primero deben haberse graduado y colegiado en Guatemala y luego cursar una maestría (LL.M) en los Estados Unidos. Mientras cursen la maestría deberán decidir si desean tomar el bar, más o menos a inicios del segundo semestre. En mi caso fue al final del primero por el horario extraño de mi facultad. Es un proceso complejo y requiere tiempo (unos 2 meses) y recursos (es caro). Es importante que tomen en consideración que para poder ser elegibles deberán cursar por lo menos dos cursos de derecho de los Estados Unidos durante la maestría, por lo que deben prever tomar estos cursos para conservar la opción de decidir tomar el examen (yo tomé Contracts, First ammendment, Buss. Orgs. y History of the Common Law, por ejemplo).
Pueden desde un inicio pedir al Board of NY Law examiners que pre-apruebe su expediente para ver si son elegibles durante la maestría, esto no es necesario y yo no lo hice pero les puede servir.
El examen consiste en varios exámenes separados, el MPRE, MBE entre otros. El MPRE es la parte de ética y se debe hacer independientemente del bar, se califica sobre 150 y deben sacar 85 para pasar en NY. Asegúrense de poner en la hoja de respuestas que ellos envíen los resultados a NY al momento de tomar este examen. Lo pueden hacer creo que en noviembre y en abril (el bar exam es en julio o febrero del siguiente año). Yo recomiendo estudiar por lo menos unas 8 horas para el MPRE, a mi me sirvió leer la ley, más que la teoría y hacer algunas preguntas de práctica.
Es importante que se inscriban en un programa de preparación para el bar, hay muchos y seguro verán bastante publicidad, el más famoso por mucho es Barbri, ese usé yo (es caro igual que todos, pero a mi me sirvió). Tomen en cuenta que deben aprender en 2 meses lo que se enseña en 3 años, y seguramente como fue mi caso, la maestría no los preparará en nada para el Bar. Si se inscriben temprano para Barbri les incluye la preparación para el MPRE, lean el libro y vayan a la conferencia. Son aproximadamente 100 o 200 preguntas de opción múltiple, son muy engañosas por lo que no se confíen. Muchos piensan que no hay que estudiar para esta parte pues es ética y puede usarse la lógica y pierden. Hay que saberse las reglas de conducta profesional.
Para inscribirse al examen van a necesitar certificados de notas la maestría, certificados autenticados de su colegiación en Guatemala , de sus títulos y de sus notas. Tienen que estar legalizados y en ingles (no son necesarios los pases de ley), llévenselos desde Guatemala antes de iniciar la maestría porque es más difícil conseguirlos desde allá. Tienen que pagar una cuota. Además es separada la inscripción para el MPRE, para este también les piden fotos. Este examen lo dan en casi todos los Estados por lo que no será necesario que viajen a NY, a diferencia del Bar.
El bar lo tomarán muy probablemente en julio después de que acaben la maestría, asegúrense de que tengan vigente la visa para quedarse, a mi me quedó cabal. Si se inscriben en Barbri usualmente las clases empiezan el día después de la graduación, les darán aproximadamente 15 libros y tendrán que acudir a ver un video todos los días entre semana. Los videos usualmente los darán en su facultad y duran unas 3 horas diarias. Es un video filmado el día anterior en vivo en NY y sorprendentemente es bastante entretenido. Cada tema tiene un profesor distinto y más que concentrarse en la sustancia se enfocan en que uno aprenda de memoria, por lo tanto usan bromas, ejemplos curiosos y hasta canciones (yo se suena extraño pero sirve, aunque la canción para mí ya fue demasiado). Ustedes pueden ir o no a las clases, les recomiendo que no se las pierdan asi no tienen que estudiar por su cuenta. También pueden conseguir los videos para Ipod, yo les recomiendo asistir mejor a las clases, es más barato y los obliga a poner atención cada día.
Además les darán un cronograma con las actividades que deberán hacer cada día, leer, hacer resúmenes y preguntas de práctica. Es imposible de seguir todo, yo por ejemplo nunca hice resúmenes o leí antes de clase. Lo que más me sirvió a mi fue ir a las clases, leer el CMR (Convisor Mini Review) y hacer preguntas de práctica (en especial leer las respuestas). También tienen oportunidad de enviar algunos ensayos para que los corrijan, yo ensayos casi nunca hice ni practique, pero si leí las respuestas de algunos y me sirvieron en el examen. Es importante aprenderse bien el modo en que se deben contestar los ensayos, la técnica IRAC (Issue, Rule…) es muy distinta a lo que usamos en Guatemala. Hay que hacer un par de exámenes de práctica. Las respuestas deben ser extremadamente completas. Es normal sacar notas bajas en las prácticas cuando uno califica sus respuestas, le pasa a todos todo el tiempo.
Luego de ir a todas las conferencias tendrán unas semanas para estudiar solos, yo aproveché a hacer preguntas de práctica. Estén pendientes para seleccionar el sitio donde harán su examen, yo por ejemplo tuve que ir hasta Buffalo, hay unos 5 centros con varios miles de estudiantes en cada uno, en pequeñas ciudades como Buffalo es más difícil encontrar hoteles que en Nueva York. Cuando sepan donde tomarán el examen aprovechen a reservar un hotel cerca del lugar del examen de una vez. Van a haber miles de estudiantes tomándolo en ese sitio y los hoteles se llenan rápido.
Cuando tengan que hacer el examen durará dos días, serán varios ensayos, un caso práctico (MPT) (hacer un memorial, etc) y cientos de preguntas de opción múltiple. Habrá una parte general para todos los estados y otra sólo para Nueva York, apréndanse las distinciones porque en la parte de Nueva York les gusta preguntar cuestiones que se distinguen de la regla general. Tienen que estar muy pendientes del tiempo, a algunos no les da tiempo de completarlo. Ciertamente no tendrán tiempo de corregir o revisar los ensayos. Les recomiendo que lo hagan con laptop aunque pueden hacerlo a mano. Yo lo hice con laptop, tienen que llevar su laptop y comprar antes un programa especial para hacer el examen (como $100) recibirán notificaciones para esto cuando se inscriban, no les deja usar Word ni el spellcheck. Las preguntas usualmente son sobre las excepciones a las excepciones y son muy complejas.
El centro donde harán el examen tendrá varios miles de estudiantes tomándolo igual que ustedes, es en centros de convenciones y hay mucha seguridad (nada de celulares, etc.). Sólo permiten el ingreso de algunas cosas en una bolsa plástica transparente. Tendrán que hacer una cola en la mañana con miles de estudiantes, yo vi a una joven desmayarse en la cola del estrés, pero ustedes tranquilos.
Al momento de hacer el examen olvídense de todo lo demás y concéntrense, no hay tiempo para perder. Yo llevé unos tapones para los oídos que me sirvieron de maravilla, no me distrajo el traqueteo de mil teclados sonando a la vez. Luego de cada etapa podrán salir a refaccionar. Son dos días, después del segundo día tendrán que esperarse varios meses para los resultados. Este año lo dieron hasta el 5 de noviembre, publican en la página web los nombres de todos los que lo aprueban.
Antes de que reciban los resultados recibirán un email o carta de la Corte con los documentos para aplicar a la juramentación en caso que ganen. Es extraño que los envíen antes de los resultados pero pronto verán que es el formulario más largo y completo que hayan visto, requiere unas 7 legalizaciones, varios documentos y muchas firmas. Para la certificación del notario que solicitan en cada autentica yo saque certificados de colegiado activo del notario en el Colegio de Abogados. Tómense el tiempo para llenarlo y envíenlo a la Corte aunque no tengan los resultados. Llenarlo y recopilar los documentos les llevará mucho tiempo. Luego recibirán los resultados y deben enviarlos también a la Corte, para ser juramentados en NY. Suerte!
Aca pueden encontrar más información: www.nybarexam.org

In Plastic Stock Market

Recientemente viajé a Nicaragua con el objetivo de entrevistarme con algunos Magistrados de la Corte Centroamericana de Justicia y conocer las instalaciones, mis impresiones serán objetos de otro post, por ahora comparto la foto que tomé a uno de los múltiples anuncios que se encuentran en el aeropuerto internacional de Managua. Estos anuncios pretenden indicar que el viajero debe colocar líquidos que transporte en bolsas plásticas, sin embargo la traducción es muy curiosa pues dice “Plastic Stock Market” en vez de “Plastic Bag”. Supongo que “Stock Market” fue la traducción de Bolsa (aunque en este caso -de valores) en algún sitio de internet y la utilizaron sin siquiera revisarlo. El viajero que se dé cuenta seguro se reirá de este fallo las autoridades Aeroportuarias Nicaragüenses, no es posible que ningún funcionario del aeropuerto lea ingles y no se haya dado cuenta de este error, que si bien no creo tenga mayores repercusiones, si deja mal parados a los Nicaragüenses.

Se Reserva el Derecho de Admisión: Propiedad Privada y Discriminación

Es común que los establecimientos comerciales privados que ofrecen servicios al público (restaurantes, discotecas, hoteles, centros comerciales, transporte y otros similares) establezcan dentro de sus condiciones generales de contratación o coloquen en sitios visibles por afuera, rótulos que señalan que se reservan el derecho de admisión, pudiendo ser denegado a cualquiera a su entera discreción. Esto en términos generales pretende implicar que dichos establecimientos, que por su naturaleza se encuentran abiertos al público en general, puedan negarse a prestar un servicio a cualquier individuo por cualquier motivo. Esta declaración por parte de los propietarios u operadores de los establecimientos privados es generalmente denominada como “Derecho de Admisión.”
Es usual que el primer argumento con el cual se pretende sustentar la facultad para denegar el acceso de algún individuo a un establecimiento privado lo constituye el derecho a la propiedad privada. El derecho a la propiedad privada conlleva en esencia el derecho de excluir a cualquier tercero del disfrute de dichos derechos, de ahí es que comúnmente se pretenda fundamentar la facultad de denegar el servicio y la admisión en el derecho a la propiedad privada.
Adicionalmente, como fundamento al derecho de poder decidir discrecionalmente a quien se le puede prestar el servicio se citan la libertad de industria y comercio, reconocida por el artículo 43 de la Constitución y el derecho a la libertad de contratación. De conformidad con las normas del Código de Comercio la prestación de bienes o servicios (no profesionales) al público de manera continua y con fines de lucro encuadra dentro de los términos de una relación mercantil y por lo tanto la prestación de servicio bajo el presente estudio constituye una relación contractual mercantil, derivado de lo cual se pretende sustentar que existiendo libertad de contratación los propietarios de los establecimientos abiertos al público tienen libertad de elegir con quienes desean establecer una relación contractual mercantil y excluir a su discreción a cualquiera por cualquier motivo.
Un establecimiento comercial que presta servicios al público por lo general lo hace a cualquiera que lo requiere y que en consecuencia pague la respectiva contraprestación, por lo tanto constituye un caso inusual que dicho establecimiento establezca limitaciones para acceder al mismo ya que el objetivo del establecimiento es prestar el servicio y obtener la ganancia por ello. Resulta entonces que el establecimiento obtendrá el mayor beneficio al prestar su servicio a la mayor cantidad de personas y por lo tanto las limitaciones generalmente tienden a buscar preservar la clientela adquirida y mejorar la satisfacción de aquellos que reciben el servicio y para ello debe admitirse que en situaciones determinadas deben establecerse limitaciones. Existen varios casos en que dicho servicio puede verse denegado, tal sería el caso en el que se le deniegue el ingreso a un restaurante a una persona que no lleva puesta una camisa o de una persona que se encuentra en estado de intoxicación, estos son motivos de seguridad, higiene y orden público. Asimismo hay casos en que por razones estéticas o de costumbre se le deniega el acceso a personas que no cumplen con ciertos requisitos generales y preestablecidos para poder acceder al servicio, tal y como lo es un vestuario inapropiado, como sería el caso de una persona que usa pantalones cortos en un restaurante elegante. En otras ocasiones se ha negado la prestación de los referidos servicios a individuos con base en motivos raciales, étnicos o religiosos y se ha fundamentado la facultad para denegar dicho servicio en el referido derecho de admisión. Es por lo tanto que el presente estudio a continuación analizará la legitimidad del derecho de admisión a la luz de la legislación aplicable y en todo caso si el mismo es absoluto o se encuentra limitado.
De conformidad con la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial (en adelante “la Convención contra la Discriminación”) se pretende eliminar toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública, por medio de la referida convención los Estados se obligan a prohibir por todos los medios apropiados la discriminación practicada tanto por el Estado como por individuos de la esfera privada.
La Convención contra la Discriminación, es una convención internacional en materia de derechos humanos ratificada por la República de Guatemala y por lo tanto de conformidad con el artículo 46 de la Constitución, tiene preeminencia sobre el derecho interno. La Convención contra la Discriminación es su artículo 5 inciso f) establece, que los Estados parte se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, y particularmente en el goce de los derechos siguientes:

“f) El derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y parques.”
Asimismo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial en su artículo 3 inciso 2 establece:
Toda persona tendrá acceso en condiciones de igualdad a todo lugar o servicio destinado al uso del público, sin distinción por motivos de raza, color u origen étnico.

De conformidad con varias convenciones en materia de derechos humanos, es decir que normas jurídicas con jerarquía superior a las normas ordinarias según el artículo 46 de la Constitución, se establece el derecho de acceso a servicios destinados al público sin que pueda dicho acceso ser restringido por motivos discriminatorios. Adicionalmente al reconocimiento específico de la negación de un servicio destinado al público como una violación a la Convención contra la Discriminación es importante subrayar que por medio de la norma citada la Convención reconoce el acceso a todos los lugares y servicios destinados al público (y cita como ejemplo los medios de transporte, restaurante, cafés, etc..) como un derecho humano, su negación por lo tanto constituye una violación de un derecho y no simplemente la negativa a contratar. El hecho que dicha restricción constituya una violación a un derecho es esencial puesto que a diferencia de la simple negativa a prestar un servicio la violación de un derecho da al lesionado causa para accionar legalmente y constituye una violación al principio general de igualdad reconocido por el artículo 4 de la Constitución. La violación de un derecho evidencia causal para accionar por medio de la vía constitucional del amparo, constituye el delito de discriminación y además podría dar motivo a la iniciación de una reclamación por daños y perjuicios en la vía civil. Al respecto el artículo 202 bis del Código Penal señala:
“Discriminación. Se entenderá como discriminación toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de género, raza, etnia, idioma, edad, religión, situación económica, enfermedad, discapacidad, estado civil o en cualquiera otro motivo, razón o circunstancia, que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas o asociaciones, el ejercicio de un derecho legalmente establecido incluyendo el derecho consuetudinario o costumbre, de conformidad con la Constitución Política de la República y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos...”
Por lo tanto, debido a que el acceso a lugares que prestan servicios destinados al público, tales como restaurantes y hoteles, es reconocido como un derecho de conformidad con la Convención contra la Discriminación, Convención en materia de derechos humanos de conformidad con el artículo 46 de la Constitución, la denegación de este derecho con base en motivos discriminatorios constituye la comisión del delito de discriminación. Asimismo es importante señalar que dentro del proceso penal, en adición a la condena penal puede solicitarse la acción civil para obtener la reparación de daños y perjuicios, pues es evidente que la discriminación conlleva daños.
Otra vía legal accesible para la reparación del agravio lo constituye la vía Constitucional del Amparo. La Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad establece que resulta procedente para proteger a las personas contra las amenazas de sus derechos o restaurar el imperio de los mismos cuando la obligación hubiere ocurrido. Al efecto la Honorable Corte de Constitucionalidad en un caso en el cual se le negó el acceso a un individuo indígena a una discoteca indicó:
“Esta Corte advierte que si bien los propietarios de lugares privados destinados a servicios públicos tienen derecho a reservarse el derecho de admisión, el mismo no debe basarse en ningún tipo de discriminación, extremo que aconteció en el caso objeto de análisis” (expediente 855-2003)
El propietario de un establecimiento destinado a prestar servicios al público al someterlo a ese uso no puede restringir quienes acceden a su uso de manera discriminatoria en violación a las convenciones en materia de derechos humanos antes indicadas ya que eso representaría un abuso de su derecho en perjuicio de los derechos de los demás a acceder a dicho establecimiento por la condición a la cual lo ha sometido. El mismo Código Penal en cuanto al delito de allanamiento de morada hace una excepción respecto a los establecimientos abiertos al público. Por lo tanto el derecho de propiedad no puede servir de fundamento para la aplicación de medidas discriminatorias en contra de los derechos de los demás.

Tal y como se estableció anteriormente la denegación en la prestación de un servicio destinado al público con base en motivos discriminatorios constituye un delito y por lo tanto la libertad de contratación, tal y como está regulada, no puede fundamentar la referida denegación, adicionalmente cabe señalar que las Convenciones en materia de derechos humanos antes citadas que reconocen el derecho a acceder a dichos servicios sin discriminación alguna, tienen mayor jerarquía que el derecho interno según el artículo 46 de la Constitución.

Similar caso aplica al que se fundamentare en la libertad de industria y comercio reconocida en el artículo 43 de la Constitución, puesto que no es un derecho absoluto y se encuentra sujeto a limitaciones que por motivos sociales o interés nacional impongan las leyes, si bien eso no significa que las leyes puedan poner cualquier limitación ya que de esa manera no existiría un derecho de rango constitucional, la prohibición a discriminar en la prestación de un servicio destinado al publico sin duda se encuadra dentro de las limitaciones aceptadas por la referida norma constitucional.

Cabe señalar que incluso las limitaciones admisibles que persigan un fin legítimo y que no se basen en motivos raza, color, origen nacional o étnico, religioso u otras similares deben ser ajustadas en todos aquellos casos que aunque sea sin la intención del propietario y en busca de un fin legitimo tengan como resultado una acción discriminatoria. Estas limitaciones admisibles también deben ser objeto de un cuidoso análisis ya que podrían perseguir fines discriminatorios aunque la política en si no lo evidencie de la limitación, por ejemplo cuando en los Estados Unidos de América se estableció que el derecho al voto no podría estar restringido por motivos de raza o color algunos estados del sur como Mississippi o Carolina del Sur establecieron como requisito previo al voto el poder leer e interpretar correctamente la Constitución, y en algunos estados como Oklahoma estaban exentos de dicho examen aquellos que sean descendientes directos de alguien que si podía votar antes de 1866 o de algún extranjero, esto incluía a casi todos los pobladores, excepto a los de raza negra. En esos casos, si bien la limitación per se no se fundamentaba en causales de raza, si fin era indirectamente perseguir un resultado discriminatorio.

En otro caso si por ejemplo un establecimiento exigiere que sus clientes no utilicen sombrero con el objeto de contribuir a la imagen del establecimiento, esto sería una política admisible que persigue un fin legitimo y que no se encuentra fundamentada en motivos de discriminación, sin embargo en cuanto un individuo que por motivos religiosos debe utilizar un sombrero, por ejemplo hindú ortodoxo en relación a su turbante, entonces en dicho caso la política se vuelve discriminatoria. Toda limitación debe ser objeto de escrutinio en su aplicación ya que puede ser que inconscientemente una política bien intencionada establecida para perseguir un fin legítimo se vuelva discriminatoria al aplicarla a un individuo en particular. Así pues, por ejemplo una política que obligue a todos a utilizar cascos como medida de seguridad, puede ser discriminatoria respecto a alguien que por motivos religiosos deba usar un turbante que no le permita el uso del caso o bien una medida de un establecimiento que obligue al uso de saco y corbata puede ser bien intencionada con el objeto de establecer el estilo y elegancia del establecimiento sin perseguir un fin discriminatorio pero en cuanto afecta a alguien que por motivos religiosos o tradicionales no pueda variar su vestido, por ejemplo una túnica, entonces se vuelve discriminatoria respecto a esta y debe de ser modificada.

Debemos organizarnos para crear los recursos que permitan la investigación

El corazón de una facultad de derecho debiera de ser la biblioteca. La existencia de una colección completa y ordenada de obras jurídicas clásicas y actuales es esencial para el estudio y creación de obras jurídicas, pronunciamientos judiciales y la práctica de la abogacía. Está de más señalar que los recursos disponibles para un investigador del derecho en Guatemala son extremamente limitados, si bien hay algunas bibliotecas que contienen algunos tomos importantes no existe una biblioteca de derecho que permite a un estudiante o investigador informarse sobre cualquier tema. Podemos ver en los mismos trabajos de estudiantes de derecho que por lo general se basan en obras clásicas del derecho pero pocas veces en libros o artículos actuales, incluso los pronunciamientos de los tribunales se basan en libros clásicos y pocas veces en obras actuales y especificas. Con el avance del derecho y la tecnología los tratados generales del derecho han sido poco a poco remplazados por obras puntuales sobre temas específicos y esas obras son difíciles de conseguir en el país.
Si bien el hecho que muchas tesis ahora están disponibles en las páginas web de las bibliotecas de varias universidades, los investigadores tienen aun que acudir a cada una para realizar búsquedas y no existe para las revistas de derecho, cuyos artículos eluden al investigador cuando lo necesita al menos que acuda a cada tomo a revisar sus contenidos, lo cual hace su labor aún más ardua y tardada. En otros países la tecnología a permitido crear inmensas bases de datos que centralizan toda esa información (lexis nexis, westlaw, etc). Está claro que no podemos competir con los recursos que se encuentran en tales bases de datos, que con creces superan todos los libros, y no solo los de derecho, de la biblioteca más grande de nuestro país, sin embargo si queremos tener oportunidades de investigar adecuadamente y competir tanto académicamente y como profesionales en un mundo globalizado, es vital que mejoremos los recursos disponibles para investigar. No es raro ver incluso que extranjeros actúan como expertos en derecho guatemalteco dentro de procesos en otras jurisdicciones, y la falta de recursos es gran causa de ello, lo cual nos está cerrando espacios que por lógica debieran de ocupar expertos en derecho nacional. Si bien no existen colecciones verdaderamente completas para un investigador, si existen varias colecciones significativas en manos privadas, el problema es que los estudiantes e investigadores no tienen acceso a ellas. Si realmente queremos darle oportunidades a nuestros investigadores es necesario que nos organicemos, ninguna facultad de derecho en si tiene los fondos para adquirir una suscripción de lexis nexis o mantener una colección completa y actualizada de libros, pero uniéndonos podemos crear un espacio donde cada quien aporta sus colecciones propias (manteniendo la propiedad de los mismos) a una colección común, donde a cambio de prestar sus obras a los demás que hayan aportado y a los estudiantes tendrá acceso a los libros aportados por los demás, de esta forma tendremos un espacio con recursos aptos para la investigación y evitaremos que los estudiosos adquieran varias veces el mismo libro. Un espacio que mantenga en orden las colecciones aportadas por sus titulares (quienes las podrían retirar en cualquier momento) sería un importante inicio para la creación de un centro apto para el estudio del derecho. Si no tenemos los recursos por lo menos deberíamos de organizarnos. Lo propongo y pongo mis libros en la mesa.

Proreforma y la Integración Centroamericana

Considero que la adopción de la propuesta de modificación parcial de la Constitución de Guatemala “Proreforma” tendría un efecto negativo en el actual proceso de Integración Centroamericana, pues elimina la facultad básica de delegación supranacional de la cual depende todo el sistema actual. A continuación mi análisis:

La integración centroamericana es un esfuerzo que data desde antes de la vida independiente de las naciones centroamericanas, busca la unificación económica y políticas de los distintos Estados que integran la región. Dicho proceso se ha llevado a cabo a través de distintos esfuerzos, el más reciente es derivado de la adopción del Protocolo de Tegucigalpa.

El actual sistema de integración toma su inspiración en la Comunidad Económica Europea (“EEC” por sus siglas en inglés) y la Unión Europea (“EU” por sus siglas en inglés). Adicionalmente se fundamenta en la anterior Corte Centroamericana de Justicia (La Corte de Cartago), según algunos autores el primer tribunal internacional permanente de la historia. La Integración Centroamericana sin embargo se diferencia del caso europeo en que tiene las características adicionales de que se lleva a cabo entre Estados con una misma historia, geografía, sistemas jurídicos similares, que comparten una cultura similar y tienen otras significativas cualidades en común. Adicionalmente, formaron una sola unidad administrativa durante la Colonia Española, nacieron a la vida independiente en un mismo acto y han formado una sola entidad (de tipo Federal u otra) en varias ocasiones.

La Integración en la modernidad lleva a cabo a través de una serie de tratados internacionales que delegan competencias normalmente reservadas a autoridades nacionales, a la esfera supranacional. Para que esa unión, como institución permanente sin límite de tiempo con independencia a los Estados Miembros, pueda subsistir y lograr sus propósitos, las Cortes, tanto la centroamericana como la europea, han descubierto una serie de principios del derecho comunitario. Entre ellos, los principios de aplicación uniforme, supremacía (o primacía, si se ve desde la perspectiva del ordenamiento jurídico nacional como lo sostiene el Tribunal Constitucional Español), aplicabilidad inmediata, y efecto directo, entre otros. Tales principios se derivan primordialmente de una interpretación teleológica de los fines y objetivos de la integración y han sido formulados, entre otros, por la Corte Europea de Justicia y la Corte Centroamericana de Justicia.

La delegación de competencias nacionales y la formulación de principios de aplicabilidad uniforme, distinguen substancialmente el derecho comunitario del derecho internacional clásico. Las nociones tradicionales de soberanía o de supremacía constitucional impedirían que existiera un solo órgano jurisdiccional regional que pueda aplicar un orden jurídico común, si cada Estado se reserva la facultad de decidir cómo interpretar y aplicar tales normas de conformidad con su propio orden interno.

En el caso Centroamericano en particular, las facultades de tribunal constitucional centroamericano delegadas a la Corte Centroamericana en su estatuto por los Estados Miembros y fundamentalmente representada en la facultad para decidir asuntos de separación de poderes dentro de un mismo estado, evidencian la naturaleza particular del derecho de integración, en oposición al derecho internacional.

Para que un Estado Miembro pueda delegar competencias tradicionalmente reservadas al ámbito nacional a un ente supranacional comunitario, es necesario que dicha facultad se encuentre expresamente autorizada por el orden constitucional interno. De no estarlo, de conformidad con el principio de atribución de facultades y el principio de legalidad, un Estado estaría violando su norma fundamental al delegar facultades a un órgano distinto al identificado por el poder constituyente. No podría por ejemplo, un tratado delegar las funciones del organismo legislativo a una entidad regional, a menos que tal facultad se encuentre expresamente establecida en la Constitución.

En el caso europeo, las Constituciones de los distintos países europeos contienen cláusulas que permiten la delegación de competencias al ente supranacional, las que sirven de fundamento dentro del orden jurídico interno para la delegación. Tales cláusulas a la vez pueden establecer requisitos formales de validez, tales como mayorías calificadas, y consultas previas de constitucionalidad al tribunal constitucional nacional, entre otros. Dichas cláusulas son la base de la integración desde la perspectiva del orden constitucional interno. Adicionalmente, las Altas Cortes Nacionales pueden imponer condiciones adicionales al ente supranacional fundamentadas en los principios básicos de su orden constitucional. De tal forma la Bundesverfassungsgericht (Corte Federal Constitucional Alemana) ha condicionado su revisión de las normas europeas al respeto de los derechos humanos básicos, y primordialmente al derecho a la dignidad, tal y como lo garantiza la Constitución Alemana.

Dentro del ámbito Centroamericano cada Constitución nacional también contiene una o más clausulas específicas que sirven de fundamento a la integración centroamericana. Particularmente en la Constitución Política de la República de Guatemala los artículos 150 y 171 sirven tal propósito.

El artículo 150 establece:

ARTÍCULO 150.- De la comunidad centroamericana. Guatemala, como parte de la comunidad centroamericana, mantendrá y cultivará relaciones de cooperación y solidaridad con los demás Estados que formaron la Federación de Centroamérica; deberá adoptar las medidas adecuadas para llevar a la práctica, en forma parcial o total, la unión política o económica de Centroamérica. Las autoridades competentes están obligadas a fortalecer la integración económica centroamericana sobre bases de equidad.

El artículo 171 en lo conducente indica:

ARTÍCULO 171.- Otras atribuciones del Congreso. Corresponde también al Congreso:

1. Aprobar, antes de su ratificación los tratados, convenios o cualquier arreglo internacional cuando:

…2.-Afecten el dominio de la Nación, establezcan la unión económica o política de Centroamérica, ya sea parcial o total, o atribuyan o transfieran competencias a organismos, instituciones o mecanismos creados dentro de un ordenamiento jurídico comunitario concentrado para realizar objetivos regionales y comunes en el ámbito centroamericano.

Esas normas son el fundamento de la integración centroamericana dentro del orden jurídico Guatemalteco y sirven como base expresa para la delegación de facultades al ente supranacional. El Articulo 150 formula la bases de la integración para el Estado Guatemalteco y el Articulo 171.l).2 faculta expresamente al Congreso de la República para aprobar tratados que deleguen competencias al ente supranacional. En tal sentido ambos se complementan, ya que el primero establece los principios y el segundo la forma en que se llevará a cabo. Adicionalmente, el articulo 171.l).2 es fundamental, porque es el único artículo Constitucional que autoriza expresamente la delegación de competencias a un ente supranacional.

La propuesta de Proreforma no modifica el artículo 150 de la Constitución, lo cual me lleva a inferir que en esencia, probablemente la intención de sus autores no era interferir con el proceso de integración centroamericano. La propuesta sin embargo si modifica el artículo 171 y elimina en su totalidad la sección l).2., y con ello la única autorización expresa del poder constituyente a un poder constituido para delegar competencias y afectar el dominio de la nación a través de tratados.

En la propuesta de Proreforma, el articulo original 171 de la actual Constitución se ve remplazado por el articulo 172 sugerido y se establece como facultad del Senado, la aprobación de cualquier tratado internacional. El nuevo artículo sin embargo, no traslada ni el texto ni el espíritu de el articulo 171.l).2 original y se refiere a arreglos internacionales en general.

El derecho de integración, por su naturaleza específica y los principios funcionales que lo inspiran, rebasa la esfera tradicional del derecho internacional y por lo tanto requiere de una autorización expresa del poder constituyente al poder constituido para su creación. Si bien una interpretación amplia e informada del artículo 150 de la actual Constitución podría derivar en el reconocimiento de la delegación de competencias o dominio nacional, tal facultad no queda expresamente contenida en ella. Una interpretación basada estrictamente el principio de atribución de competencias constitucionales o legalidad, podría concluir que tales facultades deben quedar expresamente establecidas dentro del orden constitucional.

Adicionalmente, puede ser interpretado que la eliminación del texto que permite la delegación de competencias aprobada por el poder constituyente dentro de las propuestas de Proreforma, debe entenderse como una eliminación expresa y soberana de tales facultades.

Por último, la jerarquía de normas establecidas en la propuesta de reforma al artículo 175, expresamente relegaría los tratados constitutivos de la integración a un quinto escaño jerárquico, lo cual es incompatible con el ideal de aplicación uniforme y regional de normas comunitarias y el principio de primacía comunitaria.

Derivado de lo anterior puede esperarse que la interpretación de tales reformas por los altos tribunales nacionales, en gran parte antagónicos a los principios que inspiran el derecho comunitario, derive en una nueva y fortalecida oposición al proceso de integración centroamericana. En tal caso, los tratados de integración tendrían que ser aprobados nuevamente mediante reformas Constitucionales. Tal proceso deslegitimaría a los actuales órganos del sistema de integración y seria ineficiente en cuanto al dinamismo y efectividad que requiere el derecho comunitario. Requerir la participación del poder constitutivo en cada reforma al proceso de integración comunitaria, lo convertiría en un mecanismo aún más lento e ineficiente. Además debemos tomar en cuenta que el proceso requiere la autorización de la autoridad competente en cada Estado Miembro y no sólo en Guatemala.

Debo agregar que el proceso de integración centroamericano, a diferencia del europeo, tal como se encuentra en nuestra Constitución aspira expresamente a la integración parcial o total en términos no solamente económicos, sino que también políticos. Es decir, aspira al establecimiento de Centroamérica como una sola unidad política con sus propios poderes regionales. Por lo pronto existe un ente judicial centroamericano y un poder legislativo con facultades limitadas. Sin embargo, de lograrse una integración tal y como lo ordena el artículo 150 Constitucional y faculta el articulo 171.l).2., los poderes nacionales se delegarían hacia el ente supranacional comunitario. Los poderes nacionales serían importantes dentro del proceso de transición y como parte de la legitimidad democrática del nuevo orden jurídico y subsistirían únicamente si la integración política se realiza por medio de una Federación. En tal caso, actualmente se presenta una oportunidad para influir en el movimiento regional y crear entidades constitucionales en la esfera supranacional, tal y como se pretende en el ámbito nacional.

Es por lo anterior que considero que las propuestas de Proreforma en sus artículos 171 y 175 menoscaban el proceso de integración centroamericana, porque lo limita a una expresión de principios sin posibilidad real de delegación supranacional efectiva.

El efecto negativo en la integración puede remediarse con la inclusión del texto contenido en el actual artículo 171.l).2, dentro de las facultades del Senado contenidas en la propuesta del artículo 172, en el artículo 150 o en un artículo separado y haciendo una reserva especifica dentro del nuevo artículo 175. Cabe aclarar que lo ideal sería incluir un nuevo texto que tome en cuenta los principios básicos del orden jurídico constitucional guatemalteco, las experiencias de los sistemas constitucionales europeos con sus propias cláusulas constitucionales de delegación y la actual experiencia de los países centroamericanos, en particular en relación a sus altas cortes nacionales.

Lo que aún falta en la Selección de Magistrados

Debo reconocer que por primera vez se le ha dado al proceso de selección de Magistrados la importancia y seguimiento que merece un evento de tal trascendencia. Desde que inicié mis estudios de derecho nunca antes había visto tanto interes en un proceso que se daba cada varios años bajo nuestras narices sin que a nadie le interesara. Una tremenda felicitación a todos lo que han colaborado. Me dió mucho gusto ver el involucramiento de sectores tradicionalmente al margen de la elección que se interesaran por participar o simplemente seguir de cerca el proceso, hay un nuevo despertar particularmente de los jovenes en los eventos que marcan nuestro pais. Además me da mucho gusto ver a varias mujeres en los listados de candidatos seleccionados a la Corte Suprema de Justicia, es importante que se abran los espacios a grupos que tradicionalmente no han tenido mucha participación en estos cargos. Habiendo dicho esto hay mucho que se puede mejorar, entre ellos:

1) El papel de www.guatemalavisible.com en el cual participa la URL y otras organizaciones es vital. Gran trabajo. Incluir audios en idiomas mayas fué un gran paso.Sin embargo debo comentar que es dificil ubicar a los candidatos en los listados, no hay busquedas y no están en orden alfabetico correctamente (están en orden alfabetico por primer nombre cuando debió ser por apellido). Los videos de las sesiones son de lejos y no se oye lo que dicen los comisionados siempre. Me parece muy bien que los CV´s de los candidatos aparezcan en la pagina pero considero un grave error que se hayan incluido sus numeros de telefono y direcciones (en muchos casos de sus hogares), esta información puede servir para realizar amenazas (como la han recibido ya algunos candidatos) y constituye una violación a su privacidad, si el punto es proteger a los buenos es importante resguardar datos de esa naturaleza que en fin no son esenciales para la fiscalización del proceso. Por último, se indica que candidatos fueron excluidos pero no se indican los motivos de la exclusión.

2) El formulario elaborado por la comision para los candidatos es demasiado simple. Una página solamente y no contiene información esencial. Tal formulario es vital para obtener información de los candidatos que sería muy costoso o tardado recabar. La comisión acertó al decidir que el formulario fuera una declaración jurada para poder acusar de perjurio al que mintiera pero falló al no requerir más información. Por ejemplo, la aplicación para ser admitido a la barra de Nueva York tiene al menos 30 paginas e incluye declaraciones juradas de por lo menos 3 personas y de todas las universidades a las que haya asistido el candidato, la aplicación para ser magistrado en Guatemala debió ser más extensa. La información contenida en el CV y las certiticaciones pudo haber sido parte del formulario mismo e incluir por lo menos:
a) declaración de que no tiene juicios en su contra.
b) declaración que no tiene atrasos en el pago de ninguna deuda.
c) declaración que no ha incumplido con ningún fallo judicial en su contra;
d) declaración de que no ha tenido proceso alguno en su contra por delito o falta (con excepcion de infracciones de transito) aunque haya sido declarado inocente y en su caso explicación detallada;
e) si tiene obligación de pagar alimentos y si se encuentra atrasado en el pago de los mismos;
f) declaración de que no es ebrio o toxicomano;
g) declaración de que se encuentra al dia en el pago de sus impuestos, multas en las Cortes y pagos en el Colegio de Abogados;
f) declaración de todas sus deudas mayores a Q10,000.00;
g) declaración jurada de dos personas (no familiares) donde indiquen bajo juramento que han leido su aplicación y que concuerdan con ella;
h) indicación de todos los sitios en los cuales ha trabajado desde la graduación;
i) declaración jurada de su supervisor o socio en el trabajo haciendo constar que es apto para ejercer la magistratura;
j) declaración de las universidades a las que ha atendido y titulos obtenidos;
k) certificación de cada universidad donde hacen constar los titulos obtenidos (llenado por la Universidad y enviado a la comisión por la Universidad).
l) Declaración de bienes incluyendo acciones de sociedades anonimas y puestos en las mismas;

El formulario del Bar de NY contiene esta información y mucha más. Pedir un corto formulario y esperar que sea la sociedad la que presente las denuncias contra los candidatos no es suficiente.


3) La Comisión falló al dar muy poco tiempo entre la convocatoria a candidatos y la fecha de presentación de expedientes, no recuerdo bien pero fueron aproximadamente 4 o 5 dias. Esto no es suficiente para obtener los documentos requeridos, sobretodo tomando en cuenta que un certificado de carencia de condenas del tribunal de honor toma unos 2 o 3 días.

3) El uso de tablas de calificación por parte de la comisión fué algo novedoso, inspirado en la idea de que servirian para evaluar objetivamente a los candidatos falló irreparablemente al momento en que no fueron simplemente selecionados los candidatos con mayor punteo, según la calificación elaborada por la misma comisión. En mi opinion la idea era fallida desde un principio, la asignación de valores por distintos criterios no era objetiva y la forma de evaluar cualquier maestria de la misma forma, o cualquier libro o articulo trataba de uniformar algo que simplemente no lo es. El perfil del juez ideal (100pts.) según la Comisión tampoco lo era pues un juez que reuna todos los requisitos para sacar 100 no necesariamente se desempeñaría mejor, por cierto la calificación de aspectos eticos representó muy pocos puntos. Hay candidatos con doctorados pendientes de tesis por más de 10 años y algunos que consideran un postgrado como maestria, en todo caso el sistema de calificación no resuelve el problema de subjectividad.
Lo mejor habría sido diseñar un sistema de calificación que evaluara lo malo y no lo bueno, de tal forma que al juntar cierto punteo previamente acordado de aspectos malos el candidato quedara descalificado. En fin, el punteo no fue legitimado y sirvió para desalentar a muchos profesionales buenos y capaces que habrían sido buenos jueces pero que no se ajustaban al ideal de la comisión (ideal en la calificación ya que no lo usaron para selecionar a los candidatos).


4) Otro aspecto esencial habría sido la prohibición de los comisionados para comunicarse con los candidatos de manera individual. El Director de la CICIG condenó las influencias en varios comisionados y estos le reprocharon tal señalamiento. Sin embaro durante el proceso en varias oportunades mas de algún comisionado indico haber hablado en privado con algún candidato, un caso fue cuando un candidato llamó a un comisionado para hacerle saber que no había incluido una certificación en su CV. Los comisionados no deberían de comunicarse privadamente con los candidatos, en todo caso pueden citarlos a la comision para hacerles preguntas pero no verlos en privado. Bajo la Ley de Acceso a la Información debiera de solicitarse a los comisionados una declaración de con cuales candidatos se han reunido para luego contrastarla con su voto en relación a cada candidato, esta labor se puede hacer tambien con los diputados ahora que el proceso llegará al congreso.


5) Por último, un punto esencial para nuestro sistema juridico es la definición del requisito de reconocida honorabilidad. Por ahora el termino queda como un requisito vacio cuya carencia no puede reprocharsele a nadie. Si bien el término no está expresamente definido la responsabilidad de evaluarlo caía en la Comisión y esta evadió su responsabilidad. La Corte de Constitucionalidad en alguno de los amparos interpuestos ahora o en sus sentencias en el pasado debió de haber señalado los principios o canones requeridos para el cumplimiento de la reconocida honorabilidad.
Una persona honorable es aquella que actúa con rectitud e integridad, para evaluar este requisito la comision debió de haber analizado varios de los requistos que propuse arriba, incluyendo el pago de deudas, multas, alimentos y pensiones familiares, etc.

En todo caso creo que el despertar de la sociedad hacia este evento y la mayor participación en el mismo y acesibilidad de la información nos indican que hemos avanzado, aún hay mucho más para avanzar y será ahora ante el congreso donde se deban de requerir a los candidatos comparecer a audiencia publica y declarar sobre muchos de los puntos que considero debieron haberse puesto en el formulario desde el principio.

Desafortunadamente nuestra situación obliga a que el proceso de elección se concentre de manera casi exclusiva en la verificación de datos relacionados con la integridad sin poder llegar a la discusión de la opinion de los candidatos en materia de criterios juridicos, espero que algún dia podamos llegar a eso. Si bien la Comisión de Postulación es un primer paso, el ultimo debiera ser que no importa quien sea electo, sea responsable ante la ley por sus acciones en el ejercicio de su cargo.

cuanto te toca aunque te quites y cuando no aunque te pongas

Esa era una de las frases que aprendi de mi abuela. Una mujer de caracter fuerte que siempre dijo lo que pensaba y siempre trabajo muy duro. Es más el valor del trabajo y el esfuerzo creo que es la lección mas grande que puedo aprender de ella. Siempre tenia una frase que resumia muy practicamente sus pensamientos. La del titulo del presente blog me ha servido de comfort cuando he luchado por algo que no he logrado o cuando siento que pude haber evitado algo.